Tuchtkamer, als u iets vindt, wees dan duidelijk!
Opmaken van proces-verbaal van constatering in het geding
Het opmaken van een proces-verbaal van constatering kwam tijdens de schandalig late behandeling van het ontwerp tot wijziging van de gerechtsdeurwaarderswet aan de orde.
Het wordt in de gerechtsdeurwaarderswet onder artikel 20 gebracht, een handeling die de deurwaarder mag uitvoeren zonder toestemming van de Minister. De Minister zegde een studie toe: als die er serieus komt en er politieke wil is – ik twijfel daar ernstig aan gezien het verloop van dit wetsontwerp – gaat het een plaats onder artikel 2 krijgen.
Bijna gelijktijdig met de kamerbehandeling publiceerde de kamer voor gerechtsdeurwaarders een uitspraak van 22 december 2015 (TGDKG:2015:235) over een deurwaarder die onder een valse naam een telefoongesprek voert en daarvan een proces-verbaal opmaakt.
Wat mij zo intrigeert, waar is de Tuchtkamer over gevallen?
- een verslag van het eigen gesprek?
- de valse naam?
- verslag van iets niet stoffelijks?
De klacht:
2.3 Volgens artikel 20 van de Gerechtsdeurwaarderswet is het de gerechtsdeurwaarder toegestaan om een proces-verbaal van constatering te maken, indien daarin door hem zelf waargenomen feiten van stoffelijke aard worden omschreven. Hier betreft het echter de weergave van een telefoongesprek. Volgens klaagster had de gerechtsdeurwaarder zich van het opmaken van dit proces-verbaal behoren te onthouden.
De overweging van de Kamer:
4.5 Klachtonderdeel 2.3 acht de Kamer gegrond. Gelet op de tekst van en de memorie van toelichting op artikel 20 lid 3 onder e van de Gerechtsdeurwaarderswet is in het onderhavige geval geen sprake van het vastleggen van een door de gerechtsdeurwaarder zelf waargenomen feit van materiële aard. Het betrof hier een telefoongesprek tussen de gerechtsdeurwaarder en klaagster, waarbij de gerechtsdeurwaarder zich heeft voorgedaan als iemand die voor haar 80-jarige moeder op zoek was naar thuiszorg. Bij het opmaken van een proces-verbaal van constatering wordt de gerechtsdeurwaarder geacht een objectieve waarnemer te zijn van een door hemzelf waargenomen feit van materiële aard. Bij een telefoongesprek is de gerechtsdeurwaarder geen waarnemer maar een deelnemer aan het gesprek die zich bovendien heeft voorgedaan als een ander.
Deze uitspraak laat mij met veel vragen achter!
Als ik de jurisprudentie van de afgelopen jaren bezie, kan ik deze uitspraak niet duiden. Het Hof vond er herhaaldelijk iets van, bijvoorbeeld op 14 augustus 2012 in
ECLI:NL:GHAMS:2012:4362:
Het opmaken van een proces-verbaal van constatering is geen ambtshandeling is in de zin van artikel 2 van de Gerechtsdeurwaarderswet. Het opmaken van zo’n proces-verbaal is een handeling die op grond van artikel 20 lid 1 onder e Gdw wordt aangemerkt als een toegestane nevenwerkzaamheid. De gerechtsdeurwaarder dient weliswaar deze nevenwerkzaamheden in goede en onafhankelijke vervulling van zijn ambt te verrichten, maar het staat de gerechtsdeurwaarder vrij hieraan zijn eigen invulling te geven.
Als ik van daaruit verder ga, kan ik enkel tot de conclusie komen, dat de wet zeer ruimte grenzen stelt, die in deze absoluut niet zijn overschreden, behalve heel misschien het zich voordoen als een ander.
Een constatering heeft vrije bewijskracht en wordt niet gehinderd door 64Rv: het kan op elke tijd en plaats. De MvT bij art. 20e GDW verbiedt op geen enkele manier het opmaken van een proces-verbaal van een onstoffelijke waarneming. Dat zou ook wel “’een beetje dom” zijn, want dan heeft iedere ambtenaar, die processen-verbaal in dit land opmaakt, een probleem. Exploten en processen verbaal mogen dan immers geen verslag meer van het gesprokene inhouden. Bij exploten en processen-verbaal is de deurwaarder immers deelnemer aan een gesprek met de debiteur of beslagene, dat hij overeenkomstig 156-157 Rv authentiek vastlegt in een proces-verbaal.
Een deurwaarder die zich voordoet als een ander lijkt misschien een stap te ver. Veel feiten zullen echter niet meer door een deurwaarder kunnen worden geconstateerd als de tegenpartij weet dat de deurwaarder op verzoek van zijn tegenstander iets komt constateren dat niet mag.
Indien de wetgever dit bewijsmiddel een officiële status gaat geven (iets waar de rechtspraak op aandringt!) zal er dan ook in moeten worden opgenomen dat de deurwaarder, behoudens toepassing 444 Rv, zich niet hoeft te legitimeren en zijn identiteit zelfs mag verhullen. Als die bepaling er niet komt, dan kan men het beter niet “legaliseren”.
Dit blog zou niet uit mijn pen gevloeid zijn, of een heel andere toonzetting hebben gehad, als de Tuchtkamer had gedaan wat zij behoorde te doen: duidelijk zijn over datgene dat tot een berisping aanleiding gaf. Dat is mij nu volstrekt onduidelijk. De Tuchtkamer heeft die zo belangrijke rechtsvormende taak echt verzaakt. Hopelijk is er appel ingesteld.
Maarten Verheij is eigenaar van Gerechtsdeurwaarderskantoor De Best & Partners.
Kennis en kunde combineren in nieuwe incassoaanpakken en methodieken, daar geloof ik in en daar sta ik voor.
Het creditmanagement is hard aan verandering toe en ik loop voorop met nieuwe manieren van incasseren door het creditmanagement proces goedkoper, efficiënter en transparanter in te richten.
De Best & Partners vergroot de cashflow door een strak debiteurenbeleid en voert resultaatgericht creditmanagement. Dit zorgt uiteindelijk voor grip op het incassoproces, met als gevolg een betere incasso meerwaarde en een hogere debiteuren-klant tevredenheid.
Ik ken uw branche en jarenlange ervaring en kennis zorgt voor maatwerk. Daar sta ik voor! Hoe? Ik weet wat werkt en wat niet werkt.
Behoud van de klantrelatie staat hierbij altijd voorop.
Mijn drijfveer is daarbij een hoger sociaal en financieel rendement te bereiken voor de klant en debiteur.
Voor meer informatie:
www.debestenpartners.nl of
www.debloggendedeurwaarder.nl
